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FCR Law News - 19 de fevereiro de 2021

Sumário

1. STF decide que incide ISS, e não ICMS, sobre licença de uso de softwares

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (18/2), pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, com a maioria definindo a incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS). Os ministros, no entanto, devem votar a proposta de modulação dos efeitos da decisão na próxima quarta-feira (24/2), estabelecendo, por exemplo, a partir de qual momento a decisão passa a valer. O tema é debatido nas ações direta de inconstitucionalidade 1945 e 5659.

O ministro Dias Toffoli propôs que o entendimento da Corte valha a partir da publicação da ata do julgamento, e que os municípios não podem cobrar daqueles que já pagaram ICMS nos últimos cinco anos. Por outro lado, os contribuintes que pagaram tributos indevidamente não poderiam pedir ressarcimento. Os demais ministros, porém, começaram a levantar outras hipóteses e situações, o que levou o ministro Gilmar Mendes a propor que a modulação seja melhor analisada na próxima sessão.

O julgamento tinha sido interrompido pelo pedido de vista do ministro Nunes Marques em 11 de novembro. Na sessão de hoje, Nunes Marques acompanhou o entendimento da ministra Cármen Lúcia, relatora em um dos processos, pela incidência do ICMS. No entanto, a corrente não saiu vitoriosa. Para Nunes Marques, mercadorias não são necessariamente itens palpáveis, tanto que a energia elétrica é tributada pelo ICMS. Por isso, para ele, não importa o meio em que o software for comercializado, prevalecerá o tributo estadual.

Com o voto do ministro Nunes Marques o julgamento foi encerrado e foram declaradas inconstitucionais normas de Mato Grosso e de Minas Gerais, bem como uma norma federal, que fixam a incidência do ICMS sobre as operações. Assim, por sete votos a quatro prevaleceu o entendimento de Dias Toffoli de que, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, com serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, por exemplo, não se está falando mais em uma mercadoria, e sim em um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado (de prateleira).

A necessidade de recolhimento do ICMS ou do ISS resulta em uma grande diferença de alíquotas. No caso do ISS os municípios podem cobrar de 2% a 5% no licenciamento de softwares. Já no caso do ICMS, as alíquotas podem chegar a 18%, em caso de operações interestaduais. Atualmente existem dois convênios do Confaz – 181/15 e 106/17 – prevendo que 19 estados cobrem a alíquota de 5% nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos.

Reações

Na análise de entidades do setor de tecnologia, o resultado é um alívio porque traz segurança jurídica. Entre os players do setor, atualmente a maioria das empresas recolhe o ISS sobre o licenciamento de softwares, mas há companhias que recolhem o ICMS e companhias que pagam os dois tributos.

“A decisão nos conforta porque privilegia a decisão do legislador”, afirmou o presidente executivo da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), Sergio Paulo Gomes Gallindo. Para ele, o legislador foi expresso na Lei Complementar 116/2003, que coloca licenciamento de softwares na lista dos itens tributados por ISS.

João Rezende, especialista da área tributária contenciosa e aduaneira e sócio do Lira Advogados, explica que a decisão desta quinta-feira muda o entendimento da Corte sobre o assunto. “Esse entendimento consolida o posicionamento pela incidência do ISS, diferentemente do que ocorria no passado, onde a jurisprudência definia que incidia ISS sobre softwares desenvolvidos sob encomenda e ICMS nos softwares de prateleira”.

Na análise do tributarista José Eduardo Toledo, a modulação proposta por Toffoli é uma tentativa de evitar que os estados tenham que devolver o que já foi pago, o que não privilegia o contribuinte. “É um absurdo uma norma ser declarada inconstitucional e para evitar prejuízo ao ente tributante se aplicar a modulação. Os contribuintes que foram autuados, seja pelos estados, seja pelo município, perdem muito nesse sentido”.

Para Fabrício Parzanese dos Reis, sócio da área tributária do Velloza Advogados, com a conclusão do julgamento das ADIs 1945 e 5659, o Supremo encerrou uma discussão que há anos aguardava resolução na Corte, mas que ainda parece estar longe de um fim. “Ao ratificar a incidência do ISS – de competência dos municípios – sobre a comercialização de softwares, tem-se por um lado um ganho por parte dos contribuintes pelo reconhecimento da incidência de um imposto com alíquota menor”, afirma

“Por outro, aumenta-se não apenas o custo operacional com o recolhimento do ISS, cujas obrigações acessórias variam de município para município e, principalmente, com a sempre presente possibilidade de os municípios iniciarem as tão conhecidas disputas entre si pela competência do imposto”, complementa. (Fonte: Jota – Flavia Maia)

2. Secretaria Nacional do Consumidor se reúne com ANPD para tratar de acordo para proteção de dados dos consumidores

A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon/MJSP) e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) estão finalizando as tratativas para firmar um Acordo de Cooperação Técnica (ACT) para a proteção de dados dos consumidores. A expectativa é de que o acordo seja consolidado em março. A Senacon pretende compartilhar informações coletadas sobre as reclamações de consumidores relacionadas à proteção de dados pessoais.

Atualmente, existem dezenas de casos sendo investigados pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) da Senacon envolvendo vazamento de dados ou compartilhamento de dados de milhares de consumidores brasileiros. A ANPD, por sua vez, fixará as interpretações necessárias à aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) nos casos concretos.

De acordo com a secretária Nacional do Consumidor, Juliana Domingues, “este alinhamento é fundamental diante dos incidentes que envolvem dados dos consumidores. Estamos muito felizes em contribuir com as atividades da ANPD. Formalizamos um Núcleo dentro do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor que busca essa convergência e faremos muitas atividades conjuntas relacionados à proteção de dados pessoais no âmbito de relações de consumo.”

O presidente da ANPD, Waldemar Gonçalves, acredita que “a parceria é muito positiva na medida em que ajuda a organizar os fluxos e a atuação de cada um dos atores, especialmente nesse contexto em que tantos vazamentos de dados estão ocorrendo. O Brasil é um país populoso e a articulação com um sistema forte e capilarizado, como o Sistema de Defesa do Consumidor, cria um importante canal para que a ANPD possa atuar de maneira efetiva.”

Tanto a ANPD quanto a Senacon buscarão a uniformização de entendimentos e uma atuação coordenada no endereçamento de reclamações de consumidores. A atuação conjunta é especialmente importante nos casos relacionados a incidentes de segurança envolvendo dados pessoais de consumidores. (Fonte: Defesa do Consumidor gov br)

3. Serviço de consultoria logística gera créditos de PIS e Cofins

Uma prestadora de serviços de siderurgia conseguiu, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), o reconhecimento de que serviços de consultoria logística configuram insumos e, portanto, geram créditos de PIS e Cofins. A decisão é da 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção. Cabe recurso à Câmara Superior.

O caso é da Paul Wurth do Brasil, que recorreu ao Carf para manter créditos de PIS e Cofins no valor total de R$ 750 mil, referentes ao período entre outubro e dezembro de 2008. A Receita Federal entendeu que serviços de armazenagem e de consultoria logística, contratados pela empresa, não podem ser considerados insumos.

No Carf, porém, a empresa defendeu que esse tipo de despesa pode ser abatida da base de cálculo das contribuições. Explicou que contratou esses serviços para peças importadas, que desembarcaram pelo Porto de Itaguaí (RJ) e foram empregadas na fabricação de um alto-forno. O equipamento industrial foi fornecido por coligada com sede em Luxemburgo.

Prevaleceu o voto da relatora do processo (nº 10680.901644/2013-91), a conselheira Denise Madalena Green. Ela entendeu que o serviço de armazenamento não geraria créditos de PIS e Cofins, por estar indiretamente vinculado à fabricação e montagem do alto-forno. “Sua ausência, em tese, sequer impediria a execução do serviço contratado”, disse.

Porém, em relação aos serviços de consultoria logística, considerou que, para chegar ao seu destino, os produtos devem sofrer movimentação nas instalações dentro do porto, ser conferidos e transportados internamente. “Embora antecedam o processo produtivo da adquirente, são serviços essenciais a ele. A subtração do serviço portuário privaria o processo produtivo da recorrente do próprio insumo importado”, afirmou.

O seu voto foi seguido pela maioria. Entenderam que os serviços de consultoria logística vinculados diretamente aos insumos importados foram imprescindíveis para a Paul Wurth do Brasil. Existem precedentes nesse sentido em outras turmas do Conselho — a 2ª Turma da 4ª Câmara e a 1ª Turma da 2ª Câmara, ambas da 3ª Seção.

A decisão se baseia no precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que definiu o que seriam insumos para fins de crédito de PIS e Cofins — tema de muitas disputas entre empresas e a Receita Federal. De acordo com o STJ, devem ser observados os critérios de essencialidade ou relevância de um item, bem ou serviço para o desenvolvimento daquela atividade econômica (REsp 1221170).

Desde o julgamento do tema como repetitivo pelo STJ, o Carf vem aplicando o entendimento em diferentes casos. De acordo com Douglas Campanini, sócio da auditoria e consultoria Athros, a decisão é relevante porque aborda um pouco mais o conceito de insumos, focando em gastos relacionados à importação de produtos para que uma empresa possa desenvolver suas atividades no Brasil.

“O Carf considerou que a empresa tinha expertise para fazer o manuseio de equipamentos e que mesmo sendo uma atividade de consultoria logística, era necessária no caso”, afirma Campanini. Para as empresas que atuam na importação, acrescenta, é mais um precedente para entender atividades que podem gerar créditos de PIS e Cofins a depender do caso concreto.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda pode recorrer à Câmara Superior do Carf. Em nota, diz que as controvérsias relacionadas ao conceito de insumo são resolvidas conforme as características específicas do processo produtivo de cada empresa.

Citando a nota SEI PGFN nº 63, de 2018, destaca que insumos são itens cuja subtração obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço. (Fonte: Valor Econômico)

4. STF decide se Estados podem cobrar ITCMD sobre herança no exterior

O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma nesta sexta-feira o julgamento em que se discute a possibilidade de os Estados tributarem doações e heranças de bens no exterior. Há, por enquanto, dois votos e só esses já têm causado um grande alvoroço no meio jurídico.

O julgamento terá repercussão geral. Ou seja, quando a decisão for proferida, terá de ser replicada a todos os processos no país. Dos 27 Estados, 22 têm normas para tributar as doações ou heranças de bens localizados no exterior.

O processo em discussão foi apresentado pela Procuradoria-Geral do Estado (PGE) de São Paulo. Os procuradores contestam decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SP) que afastou a cobrança do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) — que, no Estado, é de 4% — sobre a herança que uma advogada recebeu do pai, residente da Itália (RE 851108).

Em São Paulo existem pelo menos 200 processos aguardando a decisão do Supremo. O impacto, para a arrecadação do Estado, está estimado em R$ 5,4 bilhões, incluindo eventuais devoluções do que foi pago pelos contribuintes.

A maior parte do valor está atrelada a ações ajuizadas por uma única família. São cerca de R$ 2 bilhões em impostos. Os herdeiros, toda vez que receberam doações do patriarca, que reside no exterior, apresentam mandados de segurança preventivos para evitar a cobrança dos 4% de ITCMD. São 30 processos e R$ 46 bilhões em doações.

Votos

A discussão no STF definirá se o imposto tem que ser instituído por lei complementar federal, ou se os Estados podem, por meio de normas próprias, estabelecer a cobrança.

O relator, ministro Dias Toffoli, já votou contra a cobrança, mas propôs aos demais ministros que a decisão tenha efeitos somente para as transferências que ocorrerem depois da publicação do acórdão.

Se esse entendimento prevalecer, isso significa que todos os contribuintes com ações ajuizadas sobre o tema terão que pagar o imposto — mesmo tendo razão. Trata-se de uma medida pouco comum na Corte.

Toffoli já tem o apoio do ministro Edson Fachin. Eles proferiram os votos no mês de outubro, quando o processo foi colocado em pauta pela primeira vez. O ministro Alexandre de Moraes pediu vista naquela ocasião e, amanhã, o julgamento deverá ser retomado com o voto dele.

Essa discussão ocorrerá por meio do Plenário Virtual. Os ministros, nesse ambiente, têm até uma semana para se manifestar. Se não houver um novo pedido de vista ou de destaque (quando o caso é deslocado para o julgamento presencial) o resultado será proclamado até a meia-noite do dia 26. (Fonte: Valor Econômico)

5. STF valida isenção de cobrança por instalação de infraestrutura de telecomunicações

O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (18/2), a constitucionalidade da isenção de contraprestação pelo direito de passagem em áreas públicas para instalação de infraestrutura de telecomunicações. Com a decisão, fica mantida a isenção às concessionárias de serviços de telefonia e TV a cabo pelo uso de vias públicas para instalação de infraestrutura e redes de telecomunicações.

O benefício foi previsto em 2015, pela Lei Geral das Antenas, cujo artigo 12 foi o centro da discussão na Corte. Desde então, o entendimento da gratuidade poupou às empresas de telecom gastos estimados em quase R$ 4 bilhões.

Entidades e empresas de telecomunicação e conectividade se preocupavam que uma eventual cobrança das contraprestações reduzisse o volume de investimentos e freasse o ritmo de expansão da infraestrutura e da redução das desigualdades de acesso aos serviços de telecomunicações, inclusive na adoção de novas tecnologias, como o 5G e Internet das Coisas.

A LCA, a pedido da Conexis Brasil Digital, nova marca do SindiTelebrasil, estimou que a expansão dos serviços de telecomunicação geraria uma diminuição nas desigualdades de acesso, que traria, no curto prazo, cerca de R$ 13,8 bilhões a mais de PIB, 198 mil empregos, R$ 4 bilhões de impostos e R$ 4,3 bilhões de massa salarial.

Por outro lado, PGR, estados, municípios e concessionárias de estradas argumentavam que não caberia à União dispensar o pagamento pela utilização de patrimônio público por particulares, sobretudo quando a razão de ser da legislação era gerar investimento em telecomunicações.

Concessionárias de rodovias apontavam que o não pagamento afeta o preço dos pedágios nas estradas e, por isso, também mexe com o bolso do usuário. É o que chamaram de “fazer cortesia com chapéu alheio”. Isto porque, dizem, grande parte dos recursos arrecadados por essas empresas pelo “direito de passagem” serve para amortecer o valor do pedágio.

A análise do caso teve início na sessão de quarta (17/2), quando o plenário ouviu as sustentações orais e o voto do relator, Gilmar Mendes, que considerou a norma constitucional. Nesta quinta, o ministro foi acompanhado por Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e pelo presidente Luiz Fux. Apenas Luiz Edson Fachin divergiu.

A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 6.482 foi apresentada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) e questiona o artigo 12 da Lei Geral das Antenas, que estabelece normas gerais para implantação e compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações. O dispositivo impede estados, Distrito Federal e municípios de exigirem contraprestação das concessionárias ao direito de passagem em vias públicas para a instalação dessa infraestrutura, como a colocação de antenas.

Para a PGR, a norma viola a autonomia dos entes federados, sacrifica receitas e retira deles a prerrogativa de dispor dos bens integrantes de seu patrimônio jurídico.

Do outro lado, representando a Conexis Brasil Digital, o advogado Saul Tourinho Leal defendeu a constitucionalidade da norma. Para ele, a Lei Geral das Antenas é parte de uma política pública de Estado e diz respeito ao futuro das telecomunicações, especialmente do desenvolvimento do 5G no Brasil. “O marco regulatório exorta atores privados a se somar ao Estado num grande esforço público e nacional para conferir eficiência na prestação desse serviço. E estabelece como sendo o primeiro dos objetivos das telecomunicações a inclusão social”, afirmou. Caso o artigo viesse a ser declarado inconstitucional, para Tourinho, o objetivo do marco regulatório seria colocado em risco.

O voto do relator

A corrente majoritária concordou com os argumentos da Conexis Brasil Digital e entendeu que o artigo 12 da lei não é inconstitucional. Gilmar Mendes, no voto, falou sobre a importância de se dar atenção à investigação das regras jurídicas que definem os investimentos e contratos na infraestrutura de rede que dá suporte à internet. Para o ministro, no limite, são esses fatores que potencializam as chances de a população ter acesso a ela. E isto tem consequências para a concretização do direito de acesso à informação.

“É exatamente diante desse contexto que os formuladores de políticas públicas e agentes reguladores nacionais têm buscado adaptar o contexto normativo nacional, desenhado na década de 1990, para uma realidade em que a fronteira crítica do setor consiste na implementação de metas e compromissos de abrangência para a cobertura da rede de internet banda larga fixa e móvel”, disse.

O ministro disse que a Lei 13.116/2015 e o recém-editado Decreto 10.480/2020, ambos impugnados na ADI 6.482, têm por finalidade uniformizar, simplificar e dar celeridade aos procedimentos e critérios para a outorga de licenças para instalação de infraestrutura de telecomunicações pelos órgãos competentes, atendendo justamente ao propósito de facilitar a ampliação da capacidade instalada das redes de telecomunicações que dão suporte à internet banda larga fixa e móvel.

Mendes também afirmou que a matéria tem inequívoco interesse público geral e consta no âmbito da competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. Para ele, sobretudo em um setor econômico em que a interconexão, o compartilhamento e a interoperabilidade das redes são essenciais, faz parte da atuação regulatória que o legislador federal e a agência reguladora fixem normas jurídicas voltadas a uma prestação universalizada dos serviços em âmbito nacional.

A lei, para ele, também não viola a competência complementar dos estados em matéria de contratos, pois aplica-se apenas aos contratos licitados após a edição dela. Além disso, dispõe que os próprios órgãos reguladores serão os responsáveis pela autorização do direito de passagem, o que preserva a atuação dos estados como poder concedente dos serviços.

Gilmar concluiu o voto dizendo que há também “lógica econômica” no dispositivo da lei federal atacada. Ou seja, os limites do direito de passagem. E tal direito não impede que, havendo algum dano, seja pleiteada alguma reparação posterior.

Votos

Primeiro a votar na sessão desta quinta-feira (18/2), o ministro Nunes Marques afirmou que “a decisão não pode se dar com os olhos do passado”. De acordo com ele, na prática, os serviços de telecomunicação do Brasil são executados por companhias particulares via concessão. Mas têm interesse público. E, neste caso, ele afirma que a lei é nacional, ou seja, não há ofensa aos princípios federativos porque tem validade para todos os entes.

“Se os estados e municípios fossem liberados para cobrar o direito de passagem haveria insegurança jurídica, sobretudo nos dias de hoje nos quais os celulares são interligados nacionalmente em todos os municípios”, disse, pontuando que a União é competente para legislar em matéria de telecomunicações.

Alexandre de Moraes concordou com o voto do relator. “Em que pese ser aparentemente confuso o assunto — a previsão do direito de passagem –, a Lei geral de Antenas pretendeu a uniformização geral da matéria, que é de competência privativa da União”, disse. Para ele, a não onerosidade não cassou uma receita que já seria prevista aos cofres públicos, apenas deixou de gerar eventualmente uma receita pública.

O ministro Luís Roberto Barroso lembrou que as reformas promovidas pelo governo Fernando Henrique Cardoso que retiraram o monopólio estatal de alguns setores tiveram como alvo, neste caso, a universalização da telefonia fixa. “A telefonia fixa hoje já é quase obsoleta. A celular vai passando de geração em geração e o centro de gravidade em discussão aqui é a internet e a sua universalização o tanto quanto possível”, apontou, citando a pandemia como um catalisador das desigualdades de acesso.

A opção pela gratuidade foi, para ele, uma opção legislativa justificável. “Esta foi uma opção legítima e razoável adotada pelo legislador. Não era a única e talvez não fosse a melhor. Poderia ter estabelecido critérios para a passagem, por exemplo. Era razoável e tanto é que foi a opção que se adotou relativamente ao petróleo”, ponderou. “Mas este serviço estar sujeito à interferência unilateral de estados e municípios sem sequer existir um parâmetro nacional haveria uma fragmentação do regime jurídico e uma dificuldade imensa de cálculo de custos.”

Para a ministra Rosa Weber, não há que se falar em indenização. O artigo 12 da lei em discussão veicula norma de Direito Civil. “O bem de uso geral é destinado ao público em geral, sem necessidade de permissão especial. Bens públicos de uso comum já configuram em si modalidade peculiar do direito de propriedade. Não há óbice de a União instituir gratuidade pela função social da propriedade.”

O decano, ministro Marco Aurélio, provocou: “a quem visa beneficiar o preceito em questão?”. E respondeu que o objetivo é beneficiar o cidadão em termos de gratuidade do direito de passagem, o que é fundamental para as comunicações. “Da mesma forma que não pode haver cobrança de serviços públicos básicos como o da abertura de ruas”, concluiu.

Fux ressaltou que o tema toca a Análise Econômica do Direito e afirmou que a cobrança pela passagem da fiação para instalação das redes não é o objetivo econômico ou a atividade econômica das concessionárias. “Elas não vão viver do lucro da passagem de cabos.” Além disso, o aumento dos custos operacionais pela cobrança do direito de passagem desestimularia a implantação de serviços de telecomunicações e investimentos.

Divergência

Ao abrir divergência, o ministro Luiz Edson Fachin afirmou que o tema é difícil. A questão central, para ele, são os bens públicos de titularidade de estados e municípios e, portanto, a decisão tinha de se dar com base na ótica do federalismo.

“Vias públicas em faixa de domínio e outros bens de uso do povo não são geridos da mesma forma que bens privados”, disse. “Os bens públicos são essencialmente um conjunto de instrumentos para que o estado desempenhe os seus deveres.”

Para ele, os serviços de telefonia fixa têm migrado para o regime de Direito Privado, com a autorização de conversão das outorgas por concessão em autorizações de prestação do serviço. E serviços de TV a cabo, internet banda larga fixa e móvel, telefonia móvel são prestados por meio do regime de Direito Privado, ou seja, sem intervenção direta do poder concedente na definição dos valores cobrados dos usuários ou na política tarifária.

“Assim, não há garantias de que eventual economia das empresas prestadoras de serviço de telecomunicações com a instalação de infraestrutura sem o desembolso de valores pelo direito de passagem irá se reverter em valores mais baixos ao consumidor, pelo uso do serviço”, disse. (Fonte: Jota – Ana Pompeu e Luiz Orlando Carneiro)

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