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Artigo – Os julgamentos de temas tributários pelo STF no ano de 2020

Autores: Rodrigo Minhoto e André Koscak

Conforme já foi objeto de informativos FCR Law anteriores (“Plenário Virtual do STF conclui importantes julgados de repercussões gerais tributárias no 2º semestre de 2020 e “Recorde no número de julgados de repercussões gerais tributárias poderá gerar oportunidades aos contribuintes em momento de crise”), o Supremo Tribunal Federal iniciou (e em muitos casos, já finalizou) em 2020, o julgamento de diversos leading cases acerca de importantes controvérsias de natureza tributária cujos resultados eram motivo de grande expectativa não só pelos contribuintes, mas também pelos governos estaduais, municipais e federal.

Nesse particular, um aspecto comum a todos esses julgamentos, que tem sido alvo de constantes críticas por parte da advocacia, consubstancia-se no fato de que os julgamentos em plenário virtual nos moldes hoje estabelecidos pelo STF, resultaram em uma evidente perda de transparência do órgão. Isso porque, a sistemática adotada limita de forma considerável os debates em relação a eventuais pontos controversos não só entre os ministros, mas também entre os advogados, na medida em que o julgamento não funciona como uma videoconferência (ao vivo), mas sim como um sistema onde sustentações orais gravadas e votos já redigidos são “postados” no sistema eletrônico. Outro ponto acertadamente criticado trata da regra onde se o ministro não se manifestar no prazo do julgamento, ele terá tacitamente acompanhado o posicionamento do relator.

Apesar das inúmeras críticas e manifestações, principalmente por parte da advocacia, e com exceção de pontuais acolhimentos de pedidos de retirada de pauta virtual, até o presente momento o STF continua julgando temas ultrassensíveis e complexos pela referida sistemática virtual, chegando a inclusive reverter entendimentos jurisprudenciais que se encontravam há anos pacificados em favor dos contribuintes.

Como destaque, referenciamos os seguintes julgamentos recentes realizados pela Corte em plenário virtual.

  1. Inconstitucionalidades do adicional de 1% da alíquota da Cofins-Importação e da vedação ao respectivo – RE 1.178.310 (Tema 1.047)

Em 04/09/2020, o STF iniciou o julgamento do Tema 1047 (RE 1.178.310), de relatoria do Min. Marco Aurélio, que trata da (in)constitucionalidade da majoração de 1% da alíquota da COFINS-Importação e da vedação ao aproveitamento integral dos respectivos créditos, incluída pela Lei nº 13.137/2015.

Em seu voto, o Min. Relator Marco Aurélio, acompanhado até o presente momento pelo Min. Edson Fachin, embora reconheça a constitucionalidade do adicional, reputa inconstitucional a vedação à tomada do respectivo crédito do adicional, propondo a fixação das seguintes teses, “É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no artigo 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004.”, e “Contraria o princípio da não cumulatividade a vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, considerada a regência do artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004.”

Em seguida, foi aberta divergência pelo Min. Alexandre de Moraes, que reputa constitucionais tanto o adicional quanto a vedação ao respectivo crédito.

Apesar do encerramento previsto para o dia 14/09/2020, foi apresentado pedido de destaque do julgamento virtual pelo contribuinte. Aguarda-se apreciação do referido pedido.

 

  1. Inclusão do ICMS-ST da base de cálculos das contribuição aos PIS/Cofins – RE 1.258.842

Em agosto de 2020, o STF, no âmbito do Recurso Extraordinário 1.258.842, concluiu que a discussão relativa à inclusão do ICMS – Substituição Tributária (ST) na base de cálculo do PIS/COFINS, não tem repercussão geral, por não se tratar de matéria constitucional.

Com esta decisão do STF, a definição final sobre essa questão jurídica caberá ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, o qual, atualmente (2ª Turma), tem entendimento firmado no sentido de que, ‘não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003’ (REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016).” – AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017. 5.

Em idêntico passo, ainda o E. STJ, no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; o TRF – 1ª Região, AMS 007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018, e o TRF – 4ª Região, 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018.

 

  1. Não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de auxílio-doença – RE 611.505 (Tema 482)

Em sede de embargos de declaração julgados no final de agosto de 2020, o STF, manteve o entendimento anteriormente adotado, por maioria, no sentido de que inexiste repercussão geral acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de auxílio-doença.

Com a referida decisão, prevalece o entendimento firmado pelo STJ em recurso repetitivo nos autos do Recurso Especial nº. 1.230.957-RS acerca da impossibilidade de incidência previdenciária sobre a citada verba paga aos empregados.

 

  1. Não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos – ARE 1255885 (Tema 1.099)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual ocorrida em agosto de 2020, reafirmando a jurisprudência da própria Corte, declarou a não incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos.

Em votação majoritária, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099), e confirmaram o entendimento de que o tributo apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem. Foi fixada a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

 

  1. Creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal – RE 628.075 (Tema 490)

Retomado em agosto o julgamento iniciado em abril de 2020, o STF, por maioria, apreciando o Tema 490 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

Foi conferida à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário da Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão.

Foi fixada a seguinte tese: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”.

 

  1. Exclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartão (crédito/débito) da base do PIS/COFINS – RE 1049811

Em fevereiro de 2019, o Tribunal, por maioria, havia reconhecido a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Alegava o contribuinte no RE, que se tratava de pretensão de excluir da base de cálculo das exações (PIS e COFINS), receitas que ingressem, ainda que temporariamente, em seu patrimônio, pelo simples fato de serem repassados a terceiros (Administradoras de Cartão de Crédito/Débito).

Iniciado o julgamento, em 28.08.2020, apesar de voto inicial do Relator Min. Marco Aurélio, dando provimento ao recurso do contribuinte, e propondo a fixação de tese no sentido de que os valores retidos por administradora de cartão de crédito ou débito, a título de comissão, não compõem a base de incidência das contribuições ao PIS/Cofins, devidas pela empresa, ao final, prevaleceu a divergência aberta pelo Min. Alexandre de Moraes, que acompanhado pelos Min. Edson Fachin, Luiz Fux, Dias Toffoli, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, negaram provimento ao recurso do contribuinte, estabelecendo que as referidas taxas configuram sim receita e, por esse motivo, têm de ser tributadas.

Cabe destacar, entretanto, que não obstante esse julgamento desfavorável à tese dos contribuintes, existem julgamentos pendentes no âmbito tanto do STJ, quanto do CARF, no sentido de discutir se as taxas cobradas das administradoras de cartão de crédito podem ser classificadas como insumos à atividade comercial, para fins de reconhecimento dos créditos das contribuições em questão, por tratar-se de uma despesa necessária para o desempenho da atividade-fim das empresas.

 

  1. Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal – RE 1072485

Teve início em 21.08.2020, no Plenário do STF, o julgamento do RE 1.072.485/PR com repercussão geral acerca da constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária (CP) sobre o terço constitucional de férias (art. 195, inciso I, da CF/88).

O STF encerrou o julgamento (31.08.2020) do leading case de forma desfavorável aos contribuintes, o ministro relator, Marco Aurélio, propôs a tese (tema 985) seguinte: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Votou com ele o ministro Alexandre de Moraes, que entende que a incidência da CP é constitucional por estar caracterizada a habitualidade e natureza remuneratória desse adicional de férias gozadas (art. 7º, XVII, da CF/88), ao tempo em que atribuiu natureza indenizatória ao adicional de férias indenizadas seguido dos demais ministros.

Divergiu do voto apenas o Min. Edson Fachin, que propôs a seguinte tese “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias considerando seu caráter reparatório”.

A ABAT (Associação Brasileira De Advocacia Tributária), na qualidade de amicus curiae, já divulgou em notícia, que irá opor embargos de declaração no caso a fim de que sejam esclarecidos vários pontos não enfrentados pelo Tribunal, além da modulação de efeitos.

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